Da studiocataldi.it un articolo di Maurizio Tarantino

Cassazione Civile Sez. Lavoro n. 17713 del 19 luglio 2013

La prestazione di lavoro consiste nello svolgimento di un’attività (facere … intellettuale o manuale) alle dipendenze dell’imprenditore. Per individuare concretamente tale attività e soddisfare il requisito della determinazione dell’oggetto del contratto (art. 1346 c.c.), si fa riferimento alle mansioni, ossia l’insieme di compiti che il lavoratore è chiamato a svolgere e per i quali è stato assunto, e che identificano la posizione di lavoro del soggetto.

Lo ius variandi ex art. 2103 c.c. (ante riforma), prevedeva il mutamento unilaterale delle mansioni, secondo cui il lavoratore poteva essere adibito a mansioni diverse da quelle di assunzione, quindi anche inferiori. I limiti erano rappresentati dalla stessa retribuzione e quindi nessun mutamento sostanziale della posizione. Inoltre, era previsto il mutamento consensuale delle mansioni (previsto dall’autonomia contrattuale).

Successivamente , il nuovo istituto novellato dall’art. 13 L. 300/70, introduce una rigida tutela, in funzione garantista, delle mansioni; procedimentalizza lo ius variandi, eliminando la distinzione tra mutamento delle mansioni unilaterale e consensuale

Invero, l’istituto disciplina l’adibizione del lavoratore alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle equivalenti (mobilità orizzontale) o superiori (mobilità verticale); esclude la mobilità verso il basso (dequalificazione professionale) e considera nullo ogni patto contrario.

E’ utile chiarire che sono equivalenti le mansioni che consentono l’utilizzo ed il perfezionamento del bagaglio di nozioni, esperienza e perizia acquisite nella fase precedente del rapporto lavorativo. Il datore di lavoro può inoltre assegnare al dipendente mansioni superiori soltanto per un periodo limitato o in via definitiva.

Al riguardo , l’articolo 2103 c.c. opera una distinzione tra “promozione definitiva” e “promozione ex lege”: la prima è stabile mentre la seconda temporanea, almeno fino a quando non sia trascorso il termine previsto dalla contrattazione collettiva (e non superiore a tre mesi) e purchè l’assegnazione non sia avvenuta per sostituire lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto.

Il datore di lavoro può invece assegnare unilateralmente la “promozione ex lege” quando vi siano esigenze aziendali (e nel rispetto del termine massimo prescritto dalla legge) ossia la sostituzione di un superiore assente. Sono ipotesi riconducibili all’articolo 2110 c.c. (infortunio, malattia, gravidanza, puerperio) e 2111 c.c. (servizio militare), ma anche ad altri casi previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva (es.: ferie, permesso per lo svolgimento di attività sindacali, ecc.).

L’assegnazione provvisoria può essere disposta dall’imprenditore a seguito di un provvedimento scritto, il cui contenuto non esige il nominativo del collega sostituito e i motivi della sostituzione. Peraltro, l’assegnazione di mansioni superiori mediante un provvedimento formale non è necessario, essendo sufficiente che il datore di lavoro manifesti il consenso all’espletamento delle mansioni superiori.

Il lavoratore ha facoltà di accettare – anche implicitamente – o rifiutare la promozione definitiva, seppur favorevole (In tal senso Cass. n. 5192/1994).

Orbene, premesso tutto quanto innanzi esposto, nel caso di cui ci si occupa, con la sentenza de quo la Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 17713 del 19 luglio 2013, ha accolto il ricorso di un dipendente, che rivestiva la qualifica di quadro, ed era stato mandato a casa per non aver voluto assumere temporaneamente le funzioni di direttore di un ipermercato.

Secondo i giudici della Suprema corte, al contrario di quanto fatto dalla Corte di appello, le doglianze del dipendente erano da prendere in considerazione in quanto il solo rischio di ricevere una imputazione “è di per sé pregiudizievole”. Inoltre, l’azienda nel prendere la sua decisione aveva fatto eccessivo riferimento sul mansionario interno, che invece è soltanto un documento unilaterale e dunque con efficacia probatoria limitata.

Per cui gli ermellini hanno cassato la sentenza rinviando alla Corte di appello di Palermo che dovrà procedere ad un nuovo esame della controversia sulla base del seguente principio di diritto: “Il rifiuto, da parte del lavoratore subordinato, di essere addetto allo svolgimento di mansioni non spettanti può essere legittimo e quindi non giustificare il licenziamento in base al principio di autotutela nel contratto a prestazioni corrispettive enunciato dall’articolo 1460 cod. civ., sempre che il rifiuto sia proporzionato all’illegittimo comportamento del datore di lavoro e conforme a buona fede (Cass. 12 febbraio 2008, n. 3304)”.

Pertanto, ne consegue che deve considerarsi legittimo il rifiuto opposto da un dipendente di una società che si occupa del commercio e della vendita di alimenti e bevande, e che è articolata sul territorio in più punti vendita, di svolgere il ‘servizio di permanenza di direzione’ di uno di questi – servizio che comporta l’assunzione del ruolo di responsabile dello stesso punto vendita , nei suoi riflessi anche penalistici – se non è dimostrato che si tratta di un compito rientrante nella qualifica di competenza del lavoratore e che questi ha conoscenze adeguate per il relativo svolgimento.

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